EuGH-Urteil (vom 07.11.2019 – C-687/17) in der Sache TenderNed: Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Tätigkeiten
In der Sache TenderNed hatte der EuGH zu entscheiden, ob die Errichtung und der Betrieb einer Vergabeplattform in den Niederlanden wirtschaftliche Tätigkeiten sind und damit dem EU-Beihilfenrecht unterliegen. Zuvor hatten bereits das EuG (Urteil vom 28.09.2017, T-138/15), und die Kommission (Beschluss vom 08.12.2014, C(2014) 9548) diese Tätigkeiten als nicht-wirtschaftlich eingeordnet. Der EuGH hat die gegen das EuG-Urteil eingelegten Rechtsmittel nunmehr mit seinem Urteil vom 7. November 2019 abschließend zurückgewiesen und sich der Rechtsauffassung des EuG vollumfänglich angeschlossen .
Hintergrund
TenderNed ist eine niederländische E-Vergabe-Plattform, die durch das dortige Wirtschaftsministerium entwickelt und durch dieses vollständig finanziert wird. Die Plattform unterstützt öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe, von der Bekanntmachung bis hin zur Zuschlagserteilung.
Rechtlicher Rahmen
Das Beihilfenrecht findet nur auf die Finanzierung von wirtschaftlichen Tätigkeiten Anwendung. Als wirtschaftlich gilt nach der Rechtsprechung des EuGH und der Entscheidungspraxis der Kommission jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Tätigkeiten, die eigentlich für sich genommen wirtschaftlich sind, aber eng oder sogar „untrennbar“ mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben verbunden sind, stellen gleichfalls nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten i.S.d. EU-Beihilfenrechts dar. Eine enge bzw. untrennbare Verbindung zwischen den Tätigkeiten besteht nach der Rechtsprechung dann, wenn die Tätigkeiten „ihrer Art, ihrem Gegenstand und den für sie geltenden Regeln nach“ mit nicht-wirtschaftlichen Aufgaben zusammenhängen. Eine solche enge Verbindung kann auch dann vorliegen, wenn, wie hier, die fraglichen Tätigkeiten von verschiedenen Einheiten ausgeübt werden.
Vergabetätigkeit ist hoheitliche Tätigkeit
In dem EuG-Urteil aus 2017 hatte das Gericht zunächst festgestellt, dass die Vergabetätigkeit der öffentlichen Hand keine wirtschaftliche Tätigkeit ist, weil sie der Erfüllung europäischer Verpflichtungen dient. Öffentliche Auftraggeber sind dem Vergaberecht unterworfen, verfolgen bei der Beschaffung auch nicht nur rein wirtschaftliche Interessen und agieren deswegen bei der Beschaffung durch Vergabeverfahren als öffentliche Behörden. Diese Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber ergibt sich sowohl aus den europäischen Vergaberichtlinien als auch aus den niederländischen Gesetzen. Diese Feststellung wurde durch die Rechtsmittelführer auch nicht in Frage gestellt.
Enge Verbindung zwischen hoheitlicher Vergabetätigkeit und Plattformbetrieb
Der EuGH bestätigt nun die Auffassung des EuG, wonach der Betrieb der Vergabeplattform in so enger Verbindung zur hoheitlichen Vergabetätigkeit der öffentlichen Auftraggeber steht, dass auch dieser keine wirtschaftliche, sondern eine hoheitliche Tätigkeit ist. Das EuG hatte in seiner Entscheidung insbesondere darauf abgestellt, dass es Teil hoheitlicher Aufgaben sei, die Durchführung von E-Vergaben und die Einhaltung vergaberechtlicher Verpflichtungen sicherzustellen. Denn gem. Art. 4 Abs. 13 des niederländischen Vergabegesetzes verantwortet das Ministerium die Organisation, Wartung und Sicherheit eines elektronischen Systems für Vergabeverfahren.
Auch sahen es die europäischen Gerichte als entscheidend an, dass die Plattform TenderNed dazu dient, der öffentlichen Hand diejenigen Mittel zur Verfügung zu stellen, die sie benötigen, um ihren eigenen rechtlichen Verpflichtungen im Rahmen ihrer Vergabetätigkeiten nachkommen zu können.
Fazit
Die Entscheidung zeigt, dass die Einordnung einer Tätigkeit als nicht-wirtschaftlich jedenfalls dann gut begründbar ist, wenn die Tätigkeit im Zusammenhang mit hoheitlichen Aufgaben steht, und sie selbst auf einer rechtlichen Verpflichtung beruht. Insbesondere für den Bereich der die Verwaltung unterstützenden IT-Dienstleistungen (vgl. beispielsweise auch Kommission, Beschluss vom 20.09.2019, C(2019) 6836 final – SA.34402 – 2015/C (ex 2015/NN) – Hochschul-Informationssystem; EuGH, Urteil vom 12.07.2012 Rs. C-138/11, Compass-Datenbank) bleibt abzuwarten, ob sich womöglich eine Tendenz der europäischen Spruchkörper zur Einordnung als nicht-wirtschaftliche, weil typischerweise hoheitliches Handeln unterstützenden Tätigkeit abzeichnet.
