21 Nov 2019
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EuG äußert sich zur Bestimmung der angemessenen Betrauungsdauer und des angemessenen Gewinns bei Betrauungsakten

Das Europäische Gericht (EuG) hat in einem jüngeren Urteil (12.09.2019, T-417/16, Achemos & Achema) hilfreiche Aussagen zu zwei grundlegenden Voraussetzungen einer Betrauung im Bereich der Daseinsvorsorge getroffen, im Einzelnen zur Betrauungsdauer und zum angemessenen Gewinn. Das Urteil verhilft damit zur Konkretisierung der allgemeinen Aussagen des DAWI-Freistellungsbeschlusses und kann als sehr hilfreich für die Gestaltung von Betrauungsakten eingestuft werden.

Ausgangspunkt

In der Entscheidung hatte sich das EuG mit dem Bau eines Terminals für flüssiges Erdgas in Litauen befasst. Beauftragt mit dem Bau wurde eine Gesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafterin die litauische Regierung war. Die Kommission stufte in ihrer vorangegangenen Entscheidung (SA.36740) die Maßnahmen (u.a. staatliche Bürgschaft zur Finanzierung der Infrastruktur, Verpflichtung privater Unternehmer zur Abnahme von Erdgas) als Beihilfen ein, sah diese aber mit dem Binnenmarkt vereinbar. Gestützt wurde dies auf Art. 107 Abs. 3 c AEUV („Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige“) und auf den DAWI-Freistellungsbeschluss.

Ausführungen des EuG zur Betrauungsdauer

Zu klären war vom EuG zunächst, ob eine Betrauungsdauer von 55 Jahren noch als angemessen gilt und welcher Abschreibungszeitraum bei mehreren Vermögenswerten einer DAWI zur Bemessung der Betrauungsdauer maßgeblich ist.

Der DAWI-Freistellungsbeschluss zählt in Art. 4 die Festlegung von Gegenstand und Dauer der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu den zwingenden Inhalten eines Betrauungsaktes. Die Betrauungsdauer soll grundsätzlich zehn Jahre nicht überschreiten, eine erforderliche beträchtliche Investition kann jedoch einen längeren Betrauungszeitraum rechtfertigen (Erwägungsgrund 12 DAWI-Freistellungsbeschluss). Maßstab kann hierbei die Amortisationsdauer der Investition sein. Die allgemeinen Abschreibungsgrundsätze nach deutschem Recht sind als Richtschnur zur Bestimmung des Betrauungszeitraums anerkannt. Bauinvestitionen werden in sehr langen Zeiträumen abgeschrieben (siehe § 7 Abs. 4 EstG), die Betrauungsdauer kann deshalb auf 30 bis zu 50 Jahre erstreckt werden.

In seinem Urteil kannte das EuG unter Verweis auf Ziff. 17 des DAWI-Rahmens die Amortisierungsdauer als Maßstab an und verwies zudem auf die dort festgehaltene Vorgabe, dass der Betrauungszeitraum den Zeitraum nicht überschreiten, der für die Abschreibung der für die Erbringung der DAWI wichtigsten Vermögenswerte erforderlich ist. Die 55-jährige Betrauungsdauer wurde deshalb im Hinblick auf das Erdgas-Terminal und dessen lange Abschreibungsdauer als angemessen eingestuft. Das Gericht betonte jedoch auch, dass die Wahl eines langen (durch den wichtigsten Vermögenswert bestimmten Zeitraum) nicht insgesamt zu einer Überkompensation des beauftragten Unternehmens führen darf. Das bedeutet, dass sich das Ablaufen der Abschreibungsdauer der anderen Vermögenswerte und die entsprechend sinkenden Abschreibungskosten dieser Werte im Betrauungszeitraum in einem progressiv rückläufigen Ausgleichsbetrag widerspiegeln müssen.

Gerade bei Großprojekten mit mehreren einzelnen Vorhaben ist diese differenzierte Betrachtung relevant. Staatliche Stellen können damit bei der Wahl der Betrauungsdauer die üblichen Amortisations- und Abschreibungsgrundsätzen heranziehen und sich am wichtigsten Vermögenswert (z.B. Bauinvestition) orientieren. Den eventuell kürzeren Abschreibungszeiträumen der anderen Vermögenswerte ist durch eine progressiv abnehmende Ausgleichsleistung (z.B. abnehmende Förderbeträge im Betrauungsverlauf) Rechnung zu tragen.

Ermittlung eines angemessenen Gewinns

Hilfreich sind auch die Ausführungen des EuG zum angemessenen Gewinn. Art. 5 Abs. 1 DAWI-Freistellungsbeschluss bestimmt, dass die Höhe der Ausgleichsleistung unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns nicht über das hinausgehen darf, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Nettokosten abzudecken. Als „angemessener Gewinn“ gilt die Kapitalrendite, die ein durchschnittliches Unternehmen zugrunde legt, um unter Berücksichtigung des jeweiligen Risikos zu entscheiden, ob es die betreffende DAWI für die gesamte Dauer der Betrauung erbringt. Die Kapitalrendite kann nach verschiedenen Indikatoren berechnet werden (interner Ertragssatz, durchschnittliche Eigenkapitalrendite, Gesamtkapitalrendite, Umsatzrendite). Nach Art. 5 Abs. 7 DAWI-Freistellungsbeschluss gilt eine Kapitalrendite in jedem Fall als angemessen, wenn sie den laufzeitrelevanten Swap-Zinssatz zuzüglich eines Aufschlages von 100 Basispunkten nicht übersteigt.

In dem dem Urteil zu Grunde liegenden Fall lag der interne Ertragssatz etwas über dem risikofreien Ertragssatz (4,84%), aber unter den gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten und deutlich unter dem durchschnittlichen Kapitalkosten für diesen Sektor. Die EU-Kommission, der sich das EuG in seinem Urteil anschloss, sah im vorliegenden Fall einen internen Ertragssatz über dem „risikofreien“ Ertragssatz als zulässig ab und stützte ihre Argumentation auf zwei Erwägungen:

Erstens sei die Swap-Rate von 4,84% auf der Basis einer 10- jährigen Laufzeit kalkuliert worden, während die Betrauungszeit 55 Jahre betrug. Für die lange Betrauungsdauer von 55 Jahren indes sah die Kommission keine geeignete Kalkulationsgrundlage zur Berechnung des tatsächlich relevanten Swap-Satzes zur Verfügung stehen. Zweitens sah die EU-Kommission die Obergrenze des Swap-Satzes zuzüglich eines Aufschlags von 100 Basispunkten nicht als angemessen für den konkreten Fall an. Denn der Betreiber des LNG-Terminals sei, trotz der Ausgleichsleistungen, einem vollen unternehmerischen Risiko ausgesetzt. Zum Beispiel galt die Abnahmeverpflichtung für das Erdgas lediglich für die ersten10 Jahre, während die Bereitstellung der DAWI noch die restlichen 45 Jahre fortgesetzt werden musste. Zudem wurden durch den DAWI-Ausgleich nicht alle Kosten abgedeckt. Deshalb haben die EU-Kommission und das EuG einen angemessenen Gewinn akzeptiert, bei dem die Kapitalrendite den geltenden Swap-Satz plus 100 Basispunkte leicht übersteigt.

Das verdeutlicht, dass bei der Bestimmung der Angemessenheit des Gewinns trotz der Bezugnahme auf allgemein geltende Ertragssätze im DAWI-Rahmen immer der konkrete Fall betrachtet werden muss. Die Entscheidung kann aber nicht als Persilschein für Abweichungen von den Swap-Sätzen und der Obergrenze von 100 Basispunkten gewertet werden. Denn gerade im kommunalen Bereich tragen die Eigengesellschaften selten ein unternehmerisches Risiko. Zur Auslegung und zum Verständnis der allgemeinen Vorgaben zur Bestimmung des „angemessenen Gewinns“ ist das Urteil jedoch auch hier sehr nützlich.

Fazit

Das Urteil des EuG ist zu begrüßen. Es ist erfreulich, dass das EuG zu den Anforderungen an DAWI-Betrauungen Stellung genommen und damit einen Beitrag zur Konkretisierung des DAWI-Freistellungsbeschlusses geleistet hat. Das Urteil ist damit als sehr hilfreich für Ausgestaltung von Betrauungsakten in der Praxis einzustufen.