Regulierungsrisiken für den Forderungsverkäufer bei „stiller Abtretung“
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In Krisenzeiten sind der Verkauf und die Abtretung von Forderungen für Unternehmen ein wichtiger Weg zur Beschaffung von Liquidität. Daneben steht durchgehend das Ziel, die Eigenkapitalquote eines Unternehmens zu verbessern. Verkauf und Abtretung werden den Kunden gegenüber oftmals nicht offengelegt und finden „still“ statt. Das Unternehmen als Forderungsverkäufer nimmt dann Zahlungen seiner Kunden weiterhin entgegen und leitet diese an den Forderungskäufer weiter. Die Entgegennahme und Weiterleitung von Geld kann einen Zahlungsdienst im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) darstellen und somit eine Beaufsichtigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auslösen. Zahlungsdienste unterliegen derzeit einer gesteigerten Aufmerksamkeit. Unternehmen, die Forderungen verkaufen, abtreten und den Forderungseinzug weiterhin durchführen, sollten sich der Rechtslage bewusst sein und erforderliche Maßnahmen treffen.
Der Ankauf von Forderungen wird zumeist von Factoring-Gesellschaften durchgeführt. Deren Branchenverband nennt als Umsatzvolumen für das vergangene Jahr 2019 einen Betrag von 275,6 Mrd. Euro, während er im Jahr 2000 noch ein Volumen von 23,5 Mrd Euro aufwies. In letzter Zeit wird offenbar vermehrt eine Factoring-Variante gewählt, bei der die Einziehung der Forderungen als Dienstleistung durch die Factoring-Gesellschaft durchgeführt wird („Full-Service-Factoring“ inkl. Debitorenmanagement). Gleichwohl bleibt das stille Factoring bedeutsam. Es ermöglicht den Unternehmen, weiterhin ausschließlich gegenüber den Kunden aufzutreten und die Geschäftsbeziehung zu diesen selbstständig zu pflegen.
Erbringt ein Unternehmen Zahlungsdienste, benötigt es hierfür grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin. Die BaFin erteilt die Erlaubnis nur, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt werden. Hierzu zählen etwa organisatorische Anforderungen und Kontrollmechanismen in den Bereichen IT und Geldwäschevermeidung, die spezifische Eignung der Geschäftsleiter, ausreichendes Anfangskapital und ein Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre. Gerade Unternehmen in einer angespannten Liquiditätssituation wird es somit darum gehen, frei von einer Erlaubnispflicht zu bleiben.
Ein Zahlungsdienst wird grundsätzlich erbracht, sobald ein Geldbetrag eines Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger entgegengenommen wird (Finanztransfergeschäft). Die Erlaubnispflicht greift, sofern dies gewerbsmäßig oder in einer Weise erbracht wird, die einen in „kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ erfordert. Diese beiden letztgenannten Kriterien können im unternehmerischen Bereich leicht erfüllt sein. Auf die Art der Zahlung kommt es bei der Beurteilung der Erlaubnispflicht nicht an. Neben Bargeldtransaktionen werden auch Banküberweisungen, Electronic Cash oder Einzugsermächtigungen erfasst. Somit geraten Unternehmen, die Gelder einziehen, um sie etwa an eine Factoring-Gesellschaft oder sonstige Gläubiger weiterzuleiten, leicht in die Erlaubnispflicht.
Bei der Beurteilung derartiger Konstellationen sollte jedoch auch der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck der Beaufsichtigung berücksichtigt werden. Beim ZAG geht es grundsätzlich darum, Dienstleistungen zu erfassen, die eine dritte Person erbringt, die an dem Grundgeschäft zwischen Zahlendem und Zahlungsempfänger nicht beteiligt ist. Ein derartiges Grundgeschäft kann beispielsweise aus einem Kaufvertrag bestehen, den ein Unternehmen mit einem Kunden schließt. Wird hierbei eine Ratenzahlung vereinbart und die Kaufpreisraten an einen Dritten, etwa eine Factoring-Gesellschaft abgetreten, wäre das Unternehmen zumindest bei der Entstehung und bei der Abwicklung „beteiligt“.
Diese Argumente sollten zumindest in Konstellationen überzeugen, in denen keine zusätzlichen Risiken für den Zahlenden und den Zahlungsempfänger entstehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn tatsächlich keine Weiterleitung von Geldern erfolgt. Um eine derartige Konstellation handelt es sich etwa im Fall von revolvierenden Ankaufsvereinbarungen. Bei revolvierenden Ankaufsvereinbarungen kauft die Factoring-Gesellschaft laufend Forderungen vom Unternehmen an und die Parteien stehen hierzu in einem Kontokorrentverhältnis. Der Kaufpreisanspruch des Unternehmens gegen die Factoring-Gesellschaft wird mit dem Weiterleitungsanspruch der Factoring-Gesellschaft hinsichtlich der Raten aus den angekauften Forderungen verrechnet. Nur Differenzbeträge werden tatsächlich gezahlt, sodass eine „Weiterleitung“ im engeren Sinn nicht stattfindet.
Kritisch könnten dagegen Fälle zu beurteilen sein, in denen ein Unternehmen Gelder an mehrere Factoring-Gesellschaften oder sonstige Gläubiger über ein einzelnes Konto weiterleitet. In derartigen Fällen sollte ein Unternehmen im Rahmen seines Risikomanagements unter Sorgfaltsaspekten zeigen können, dass keine zusätzlichen wesentlichen Verlust- oder gar Geldwäscherisiken für die Beteiligten entstehen. Anderenfalls sollten die Prozesse überprüft und gegebenenfalls angepasst oder eine ZAG-Erlaubnis erworben werden.
Eine ZAG-Erlaubnispflicht dürfte etwa nicht eintreten, wenn eine Abtretung von Forderungen nur sicherungshalber erfolgt. Solange der Sicherungsfall nicht eintritt, zieht das Unternehmen in dieser Variante beispielswiese Kaufpreisraten für sich selbst und seinen Geschäftsbetrieb ein. Eine „Weiterleitung“ an die Sicherungsnehmerin (Factoring-Gesellschaft) ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht gegeben. Es sind hierbei jedoch weitere Aspekte zu beachten. Das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen verbleibt bis zum etwaigen Eintritt des Sicherungsfalls beim Unternehmen, vor allem, wenn es der Sicherungsnehmerin nicht gestattet ist, die Forderung weiter zu veräußern. Die Eigenkapitalquote des Unternehmens bleibt letztlich unverändert, so dass sich diese Variante grundsätzlich zur Liquiditätsbeschaffung, jedoch weniger zur Senkung des Verschuldungsgrades eignet.
Ferner ist eine ZAG-Erlaubnispflicht nicht gegeben, wenn das sogenannte Konzernprivileg gilt. Diese Ausnahme kann bei einem Verkauf und der Abtretung von Forderungen eines Unternehmens an eine konzernverbundene Factoring-Gesellschaft greifen („Inhouse-Factoring“). Nach seinem Wortlaut gilt es eigentlich nur für Zahlungen innerhalb eines Konzerns, sodass die Zahlungen von Kunden nicht erfasst wären. Die BaFin wendet es jedoch ausnahmsweise auch für Zahlungen Dritter an, sofern ein Kriterienkatalog etwa hinsichtlich der Dokumentation und des Risiko-Managements erfüllt werden.
Ein Finanztransfergeschäft kann auch dann vorliegen, wenn ein Unternehmen den Einzug nicht „still“, sondern im Namen der Factoring-Gesellschaft vornimmt. Diese Fälle werden seltener auftreten. Unter Aspekten des Insolvenzrisikos ist es dann für die Factoring-Gesellschaft grundsätzlich sicherer, die Raten gleich selbst und direkt einzuziehen.
Erfolgt hingegen der Einzug von Raten durch die Factoring-Gesellschaft selbst, so kann diese ebenfalls einen ZAG-Tatbestand erfüllen. Dies birgt für eine Factoring-Gesellschaft auch dann Risiken, wenn sie bereits über eine Erlaubnis zum Factoring gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 ZAG verfügt und somit schon von der BaFin beaufsichtigt wird. Der Tatbestand des Factorings ist zu ZAG-Tatbeständen subsidiär, sodass eine Factoring-Erlaubnis die ZAG-Tatbestände nicht abdecken würde.
ZAG-Erlaubnisfrei kann eine Factoring-Gesellschaft den Einzug dann vornehmen, wenn ihre Dienstleistung wirtschaftlich betrachtet auf die Finanzierung ihres Vertragspartners, etwa eines Unternehmens, abzielt. Keiner ZAG-Erlaubnis bedarf ferner eine Factoring-Gesellschaft, wenn diese über eine Erlaubnis zu Betreiben des Kreditgeschäfts verfügt. Es handelt sich dann um ein CRR-Kreditinstitut, das bereits weitreichende Anforderungen zu erfüllen hat, von der BaFin intensiv beaufsichtigt wird und das nicht zum eigentlichen Adressatenkreis des ZAG zählt. Eine ZAG-Erlaubnispflicht steht allerdings im Raum, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung die Dienstleistung einer Factoring-Gesellschaft stattdessen in einer Zahlungsabwicklung besteht. Gerade in Krisenzeiten dürfte die Finanzierungsfunktion des Factorings eher im Vordergrund stehen.
Als Fazit lässt sich festhalten: Unternehmen, die derzeit Forderungen verkaufen, abtreten und den Einzug weiterhin selbst vornehmen, sollten etwaige ZAG-Tatbestände im Auge behalten. Anderenfalls wird der betriebswirtschaftliche Nutzen des Factorings für die Beteiligten durch aufsichtsrechtliche Risiken aufgehoben. Bei komplexen Situationen, etwa mit mehreren Gläubigern eines Unternehmens und Zahlungsströmen über ein einzelnes Konto sollte sinnvollerweise die Unbedenklichkeit hinsichtlich etwaiger ZAG-Erlaubnispflichten dokumentiert sein.
