BaFin nennt Kriterien für die Erlaubnisfreiheit von Payment Factories

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat in einem Schriftwechsel mit Branchenverbänden Voraussetzungen für die Anwendung des Konzernprivilegs genannt. Konzerne mit zentralisiertem Zahlungsein- oder ausgang haben Gewissheit, dass sie für diese Aktivitäten keine Erlaubnis nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) erwerben müssen. Allerdings verlangt die BaFin hierfür, dass eine Reihe von Bedingungen zum Risk Management und zur Geldwäschevermeidung erfüllt werden. Hierzu zählen etwa die Einrichtung von einheitlich geltenden internen Richtlinien und Abläufen zur Prävention. Detaillierte Vorgaben zur Umsetzung werden jedoch nicht definiert, so dass Konzerne hier besonders eigenverantwortlich und risikoorientiert vorzugehen haben.

Industrie- und Handelskonzerne führen heute üblicherweise den Zahlungsein- und ausgang über eine zentrale Einheit durch. In rechtlicher Hinsicht kann diese Rolle von der Konzernobergesellschaft oder durch eine konzerninterne Finanzierungsgesellschaft ausgeübt werden. Die Vorteile liegen in einer rationelleren Abwicklung des Massenzahlungsverkehrs und besseren Möglichkeiten der Liquiditätssteuerung. Dafür haben sie die englischsprachigen Bezeichnungen Payment und Collection Factories und als Oberbegriff „Cash-Management-Systeme“ durchgesetzt. Unabhängig von der zivilrechtlichen Gestaltung im Einzelnen wird auch von „Collection und Payment on Behalf – CoBo und PoBo“ gesprochen, da die Zahlungsein- und ausgänge jeweils einer anderen konzerninternen Gesellschaft zukommen oder sie belasten sollen. Banken unterstützen diese Modelle mit spezialisierter Software und Dienstleistungen. Den Konzerngesellschaften auf Kundenseite wird es ermöglicht, eine Payment Factory so zu nutzen, als hätten sie ein eigenes Bankkonto. In diesem Fall wird auch von virtuellen Konten („virtual accounts“) gesprochen.

Es bestand bis zur Umsetzung der PSD II (Payment Services Directive II – Zahlungsdiensterichtlinie EU RL 2015/2366) im Jahr 2017 im Markt eine weitgehende Übereinstimmung darüber, dass die Zahlungsdienstleistungen einer Payment Factory gegenüber den Konzerngesellschaften bei Zahlungen an Dritte vom „Konzernprivileg“ umfasst waren. Gleiches galt für Zahlungen, die von einem Dritten eingezogen wurden. Man ging davon aus, dass die Ausnahmevorschrift des Konzernprivilegs gelte und eine ZAG-Erlaubnis nicht erforderlich sei. Auch nach Erwägungsgrund Nr. 17 der aktuellen PSD II wird zumindest der Einzug von Zahlungsaufträgen im Namen eines Konzerns durch ein Konzernunternehmen grundsätzlich erlaubnisfrei behandelt, sofern ein weiterer Zahlungsdienstleister involviert ist. Dies dürfte regelmäßig der Fall sein.

Gleichwohl hielt die BaFin in ihrem aktualisierten Merkblatt aus dem vergangenen Jahr fest, dass die Ausnahme im ZAG eng auszulegen sei und ausschließlich Zahlungsvorgänge erfasste, bei denen sowohl der Zahler als auch der Zahlungsempfänger demselben Konzern angehörten. Zahlungsvorgänge „in den Konzern hinein“ oder „aus dem Konzern heraus“ fänden im Wortlaut der Vorschrift keine Stütze und seien von der Ausnahme nicht erfasst. Damit würden Payment Factories grundsätzlich einer Erlaubnispflicht samt den damit einhergehenden Kapital- und Strukturanforderungen sowie einer laufenden Beaufsichtigung durch die BaFin unterfallen. Dies werteten Branchenverbände als insgesamt unverhältnismäßig und suchten das Gespräch mit der BaFin.

Als Ergebnis ließ die BaFin in einem Briefwechsel verlautbaren, unter welchen Bedingungen sie im Rahmen einer teleologischen Reduktion den Tatbestand einer Erlaubnispflicht als nicht erfüllt erachtet.

Zusammengefasst müssen folgende Anforderungen erfüllt werden, um weiterhin erlaubnisfrei zu agieren:

1. Konzerninterne Verträge über die Zahlungsdienstleistungen
2. Dokumentation der einzelnen Zahlungsvorgänge
3. Prozesse und Systeme zur Einhaltung der mit Zahlungsvorgängen verbundenen regulatorischen Anforderungen, wie beispielsweise dem Außenwirtschaftsrecht und der Geldwäschevermeidung
4. Einbeziehung dieser Maßnahmen in das interne Kontrollsystem des Konzerns, insbesondere durch System- und Prozessprüfungen

Die Anforderungen sind zu wesentlichen Teilen den betroffenen Konzernen bereits bekannt. Die vertragliche Dokumentation entspricht Governance Prinzipien und ist zumeist auch steuerlich geboten. Eine nachvollziehbare Abbildung der Zahlungsvorgänge entspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und ein Meldewesen zur Erfüllung der AWV-Meldepflichten sollte installiert sein. Auch die Konzentration von Liquidität im Konzern müsste bereits in einem funktionierenden Risk Management berücksichtigt werden. Hinzugekommen ist allerdings der vertiefte Blick der BaFin auf die Erfüllung dieser Anforderungen und die unmittelbar drohende Folge einer Regulierung bei Vernachlässigung dieser Anforderungen. In diesem Fall müsste die ausführende Konzerngesellschaft ihr Geschäft einstellen beziehungsweise eine Erlaubnis beantragen. Zudem drohte eine Untersagungsverfügung und staatsanwaltschaftliche Maßnahmen.

Zudem fällt die Betonung einer Prävention von Maßnahmen zur Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung auf. Zahlreichen Unternehmen der Realwirtschaft wurden bereits im Jahr 2017 in ihrer Eigenschaft als „Güterhändler“ umfangreiche Pflichten übertragen, die denen von Kreditinstituten gleichen. Hierzu gehören etwa Maßnahmen anlässlich der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung. Bei einigen der gesetzlich geforderten Maßnahmen lässt das Gesetz eine Abstimmung auf das jeweilige Risiko des Vertragspartners, der Geschäftsbeziehung und der Transaktion zu. Es ist nunmehr davon auszugehen, dass die BaFin für Payment Factories die Risikolage grundsätzlich nicht als gering einstuft. Auf welche Prozesse im Einzelnen besonders zu achten ist, lässt sich den genannten Anforderungen jedoch nicht entnehmen. Insofern haben die Konzerne hier eigenverantwortlich und risikoorientiert zu agieren.

Betroffene Konzerne sollten ihre Cash Management Systeme und Treasury Prozesse auf die oben genannten Anforderungen hin untersuchen, Maßnahmen umsetzen und dies dokumentieren, sofern dies noch nicht geschehen ist. Auf diese Weise wird eine höhere Sprechfähigkeit für den Fall einer Anfrage von Seiten der Aufsicht oder Prüfungen hergestellt. Dies gilt besonders für den Bereich der Geldwäscheprävention, da sich durch die Fünfte Geldwäsche-Richtlinie weitere Entwicklungen abzeichnen und es darum geht, mit den Entwicklungen Schritt zu halten.

Siehe auch FINANCE März/April 2018 Sonderbeilage Top-Kanzleien, S. 20

Co-Autor: Servaas de Beer.