Das Ende der notariellen „179a-Beschlüsse“ – wirklich?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 8. Januar 2019 (II ZR 364/18) der analogen Anwendung des § 179a AktG auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ein Ende gesetzt. M&A-Anwälte bejubeln unisono damit auch das Ende der kostspieligen notariellen „179a-Beschlüsse“. Vereinzelt wird – wie im Rausch – gleich auch das Ende der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 3 BGB für den ansonsten formfreien Asset-Deal-Vertrag mitgefeiert. Letzteres ist nur mit übermäßiger Euphorie zu erklären, aber auch bei ersterem ist Vorsicht geboten.

Der Hintergrund

Gem. § 179a AktG bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft (AG) zur Übertragung ihres wesentlichen Vermögens verpflichtet, eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung. Dieser ist gem. § 130 Abs. 1 i.V.m. § 179 AktG immer notariell beurkundungspflichtig und bedarf einer Dreiviertelmehrheit. § 179a AktG wurde von der herrschenden Meinung (oft unter Verweis auf den BGH) analog auf die GmbH angewendet – einschließlich Mehrheitserfordernis und Beurkundungspflicht.

Die Entscheidung

Der BGH hat ebenso klar wie gut begründet der analogen Anwendung von § 179a AktG auf die GmbH eine Absage erteilt und dabei klargestellt, dass er nie für eine Analogie entschieden hatte. Die äußerst sorgfältige Begründung stellt vor allem darauf ab, dass der GmbH-Gesellschafter weniger schutzbedürftig ist als der Aktionär, weil er über mehr Informationsrechte verfügt und die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführern weisungsbefugt ist. Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 179a AktG, die absolute Beschränkung der Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters im Außenverhältnis, sei eine seltene Ausnahme vom Prinzip der unbeschränkten Vertretungsbefugnis des Vorstands nach außen. Der Erstreckung dieser Ausnahme auf den GmbH-Geschäftsführer bedürfe es nicht.

Allerdings stellt der BGH klar, dass es dennoch auch bei der GmbH eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung für eine Veräußerung ihres wesentlichen Vermögens wegen der Bedeutung der Maßnahme bedarf, auch ohne dass dies gesondert in der Satzung geregelt ist. Fehlt dieser Beschluss, ist der Geschäftsführer zwar nicht im Außenverhältnis an der wirksamen Vertretung gehindert, ihm ist aber im Innenverhältnis die Vertretung untersagt. Dies kann auf das Außenverhältnis nur nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht durchschlagen, z. B. bei Kenntnis des Vertragspartners.

Bedeutung für die Praxis

An dieser Stelle nun jubelt die Anwaltschaft (und so auch die innere Hälfte des Autors, die Anwalt ist) „Ja, aber für diesen Beschluss genügt jetzt die privatschriftliche Form!“ Und das stimmt in manchen Fällen, zum Beispiel bei der Objekt-GmbH, die ihr einziges Grundstück veräußert und deren Unternehmensgegenstand „Erwerb und Veräußerung von Grundstücken“ enthält. Aber bei der operativen Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand zum Beispiel auf Produktion und Vertrieb bestimmter Waren gerichtet ist, bedeutet die Veräußerung ihres Unternehmens eine Durchbrechung der Satzung. Erstens, weil die Veräußerung des ganzen Unternehmens als solche nicht von dem Unternehmensgegenstand gedeckt ist und zweitens, weil die Gesellschaft nach der Veräußerung ihrem Zweck dauerhaft nicht mehr nachkommen kann. Die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschlüsse und die Rechtsfolgen ihres Fehlens sind –natürlich – höchst umstritten. Je nachdem, ob sie als punktuelle oder zustandsbegründende Satzungsdurchbrechungen eingeordnet werden, bedarf es einiger oder aller Voraussetzungen echter Satzungsänderungen nach § 53 GmbHG (vgl. dazu grundlegend BGH v. 07.06.1993 – II ZR 81/92 und aktuell OLG Köln v. 24.08.2018 – 4 Wx 4/18 und OLG Düsseldorf v. 23.09.2016 – I-3 Wx 130/15). Davon umfasst ist in jedem Fall wieder die notarielle Beurkundung. Je nach Konstellation empfiehlt es sich daher weiterhin, sorgfältig zu prüfen, ob bei der Veräußerung des (nahezu) gesamten Vermögens einer GmbH ein notarieller Gesellschafterbeschluss aus Vorsichtsgründen eingeholt werden sollte.