PwC Legal erfolgreich vor OLG Jena/Direktvergabe im Ilm-Kreis zulässig
Düsseldorf, 18.06.2019
Das OLG Jena ist in seinem Beschluss vom 12.06.2019 nicht nur der Rechtsauffassung von PwC Legal in Sachen Direktvergaben nach Art. 5 Abs, 2 VO 1370 zu Gunsten des Ilm-Kreises gefolgt, sondern hat darüber hinaus auch seit langem strittige Fragen für die ÖPNV-Branche entschieden, nachdem der EuGH diese in seiner Entscheidung vom 21.03.2019 (Direktvergabe Rhein-Sieg-Kreis und Kreis Heinsberg) sowie vom 08.05.2019 (Direktvergabe Stadt Euskirchen) offengelassen hatte.
Zunächst stellt das OLG zur Direktvergabe nach Art. 5 VO 1370 klar, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag (öDA) i.S.d. VO 1370 durch Kreistagsbeschluss mit anschließender gesellschaftsrechtlicher Weisungen wirksam nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370 erteilt worden sei. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich bei diesem öDA um eine Dienstleistungskonzession handle. Der Anwendungsvorrang des allgemeinen Vergaberechts (bzw. der auch von Seiten des EuGH aufgezeigten Inhouse-Vergabemöglichkeit nach § 108 GWB) greife bei einem solchen mittels Kreistagsbeschluss und anschließender gesellschaftsrechtlicher Umsetzung vergebenen öDA nicht. In diesen Fällen liege gerade kein öffentlicher Auftrag im Sinne des GWB vor.
Der EuGH hatte sich in den vorstehenden Entscheidungen lediglich zu der Vergabe des öDA in Form von Verträgen, aber eben nicht im Wege eines einseitigen Rechtsakts, wie einer gesellschaftsrechtlichen Weisung oder eines Verwaltungsakts geäußert. Seine Entscheidung wurde vielfach so verstanden, dass es für die Anwendung des Art. 5 VO 1370 alleine auf die Frage ankomme, ob eine Dienstleistungskonzession oder ein Dienstleistungsauftrag vorliege. Die Entscheidung des OLG bringt insoweit Klarheit über die – von uns bereits seit längerem vertretenen und auch im Nachgang der EuGH-Entscheidung publizierten Rechtsmeinung – zweite Option zur Ausgestaltung von Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370 zu Gunsten kommunaler Verkehrsunternehmen.
Des Weiteren äußert sich das OLG Jena auch zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Direktvergabevoraussetzungen vorliegen müssen. Die Entscheidung des OLG stellt nunmehr klar, dass nicht sämtliche Unterlagen bereits zu dem frühen Zeitpunkt der europaweiten Vorabbekanntmachung nach Art. 7 VO 1370 in finaler Fassung vorliegen müssen. Das OLG erachtet die Dokumentation der grundlegenden Erwägungen für eine Direktvergabe sowie eine konkretisierungsbedürftige Entwurfsfassung des öDA zum Zeitpunkt der Vorabbekanntmachung als ausreichend. Nach Ansicht des OLG ziele die Vorabbekanntmachungspflicht auf eine ex-ante-Transparenz des Vorgehens des Aufgabenträgers ab und soll die Möglichkeit einer früheren Nachprüfung dieses Vorgehens ermöglichen; finale Unterlagen seien dafür nicht erforderlich. Diese praxisnahe Sicht des OLG ist zu begrüßen.
Im Übrigen entschied das OLG Jena auch, dass vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren auf Unterlassung der Direktvergabe nach wirksamer Erteilung des öDA unzulässig seien. Zwar sei auf Grundlage des Art. 5 Abs. 7 VO 1370 ein Primärrechtsschutz zu gewährleisten, das nationale Recht ließe eine solche nachträgliche Untersagung nicht zu. Konkret sähe § 168 Abs. 2 S. 1 GWB vor, dass nach Zuschlagserteilung, vorliegend mithin nach Erteilung des öDA, dieser nicht mehr aufgehoben werden könne.
PwC Legal (Düsseldorf/Hamburg):
RA/StB Maren Weber (Gesamtverantwortliche Partnerin), RA Erik Pelizaeus (federführender Anwalt), RA Sascha Schaefer und RA Heiko Claußen (alle PwC Legal-Team „Public Transport“)
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